Traité sur la Charte de l’Energie. Nos États en danger !

Il s’agit d’un vaste accord multilatéral de commerce et d’investissement applicable au secteur de l’énergie. Il a été conclu dans les années 1990 avec la Russie afin d’assurer la sécurité des approvisionnements de l’Europe en développant le potentiel énergétique des pays d’Europe centrale et de l’Est. Le TCE regroupe aujourd’hui 54 parties contractantes, dont la Belgique et l’Union européenne.

Le champ couvert par le traité est relativement vaste. Il concerne de nombreuses sources d’énergie : le nucléaire, le charbon, le gaz naturel, le pétrole et ses dérivés, ainsi que l’énergie électrique. Il couvre également tous les stades de l’activité économique du secteur, de la recherche et l’exploration à la vente et la commercialisation de matières et produits énergétiques, en passant par l’exploitation, la production, le raffinage, le stockage, le transport terrestre, la transmission, la distribution ou encore l’échange.

Il contient de nombreuses dispositions en matière de protection des investissements, qui peuvent être invoquées devant un tribunal d’arbitrage, sur la base de la clause d’arbitrage qu’il contient, par des investisseurs qui s’estiment directement ou indirectement lésés.

Ainsi, tout industriel du secteur de l’énergie qui s’estime lésé par une politique publique peut obtenir jusqu’à plusieurs milliards d’euros de compensations sur ses profits futurs escomptés au détriment des populations de l’État ciblé.

Les montants en jeu sont même parfois tellement importants que la seule menace de recours à l’arbitrage suffit à faire plier des gouvernements. Le TCE a donc un impact négatif majeur sur la marge de manœuvre politique des États.

S’il est légitime de protéger les investisseurs contre les décisions discriminatoires de certaines autorités, rien ne justifie une clause favorisant les intérêts privés contre des choix démocratiques.

Créée dans les années 1950 pour garantir des dédommagements aux investisseurs étrangers en cas d’expropriation autoritaire par des régimes dictatoriaux, la clause d’arbitrage a élargi son champ d’application pour considérer comme des atteintes à la protection des investissements les « expropriations indirectes », telles que des politiques publiques visant à protéger l’environnement, les droits sociaux ou la santé.

Un État membre du TCE pourrait se faire attaquer devant une cour d’arbitrage privée pour avoir décidé de sortir des énergies fossiles. Le TCE continue de protéger les investissements dans le secteur des énergies fossiles alors que le contexte a fortement évolué ces dernières années : l’adoption en 2015 de l’Accord de Paris sur le climat a marqué l’engagement mondial à décarboner l’économie. Cet objectif de neutralité carbone à l’horizon 2050, en phase avec l’Agenda 2030 pour le développement durable, a aussi été adopté en décembre 2019 par l’UE dans le cadre de son Pacte vert. Il en est de même de l’Agence internationale de l’énergie, qui considère que 80% des énergies fossiles devraient rester sous terre.

Le TCE est tout simplement incompatible avec les engagements internationaux en faveur de la transition écologique socialement juste, parce que sa clause d’arbitrage protège de facto ceux qui refusent de s’y engager.

Le Traité contient aussi une clause de survie qui prolonge ses effets pendant 20 ans pour toute partie contractante qui s’est retirée du TCE. Comme l’explique Sophie Wintgens, la compagnie pétrolière et gazière britannique Rockhopper a attaqué l’Italie, pourtant sortie du Traité en 2016, pour son refus de lui accorder une concession pour son projet de forage pétrolier en mer Adriatique. S’estimant privée des bénéfices économiques qu’aurait pu lui rapporter l’exploitation de ce projet, Rockhopper réclamait à l’État italien des réparations pour ces « profits imaginaires ». Le 24 août 2022, l’Italie a été condamnée à verser plus de 200 millions € de compensation à la compagnie britannique.

Oui et pas un peu. Au niveau mondial, aucun accord sur le commerce et l’investissement n’a déclenché plus de poursuites entre investisseurs et États devant un tribunal d’arbitrage que le TCE. On recense à ce jour plus de 150 plaintes connues d’investisseurs au titre du traité, pour un montant de plus de 52 milliards de dollars, majoritairement déposées ces dernières années à l’encontre d’États d’Europe occidentale.

La violation de la norme du « traitement juste et équitable » (article 10§1) et l’expropriation indirecte (article 13§1) figurent parmi les principaux motifs allégués par les plaignants et effectivement constatés par les tribunaux d’arbitrage.

Sophie Wintgens en a exploré trois dans cet article. L’un se situe en Italie, l’autre en Espagne et le dernier en Bosnie-Herzégovine. Plus récemment, ce sont les Pays-Bas qui ont attaqués pour vouloir mettre fin à l’exploitation du charbon et la France suite à la révision à la baisse des tarifs d’achat de l’électricité photovoltaïque, décidée par le gouvernement français en 2020. . Ces cas illustrent très concrètement les dangers que fait peser le TCE sur la marge de manœuvre politique des États en matière de développement durable.

Parce que le processus de modernisation du Traité, qui a débuté à l’été 2020, s’est achevé le 24 juin 2022. Après 15 rounds de négociations, la cinquantaine de parties contractantes au TCE se sont accordées sur une version modernisée de l’accord. L’ensemble des membres du TCE, dont la Belgique, avaient ensuite jusqu’à la Conférence annuelle du 22 novembre 2022 pour examiner s’il y a lieu d’adopter les résultats de la réforme ou de se retirer du traité.

La version réformée du TCE comporte des avancées mais qui ne sont pas suffisantes pour répondre à l’urgence climatique, conformément aux objectifs que l’UE s’est fixés et aux demandes du Parlement européen. Le maintien d’un ISDS dans la version révisée du TCE est non seulement contraire aux accords de gouvernement, mais il est également incohérent par rapport aux Objectifs de développement durable de l’Agenda 2030 et surtout illégal au regard du droit européen, tel que confirmé à plusieurs reprises par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE).

En l’absence de réforme systémique de l’ISDS dans le TCE modernisé, la seule solution pour mettre fin à cette contradiction politique, à l’effet paralysant de l’ISDS sur les politiques climatiques et se conformer aux décisions de la CJUE est que la Belgique rejette le TCE modernisé et plaide pour un retrait coordonné de l’Union européenne et de ses Etats membres, en neutralisant la clause de survie via un accord inter se. À ce stade, toutefois, elle ne se prononce pas par manque de consensus entre le gouvernement fédéral et les gouvernements régionaux.

Une victoire à portée de main ! Etat de la situation actuelle ?

La multiplication des annonces de sortie du TCE par sept pays européens (France, Allemagne, Espagne et Pays-Bas, Pologne, Slovénie, Luxembourg, en plus de l’Italie qui en est sortie en 2016) et la résolution du Parlement européen du 24 novembre 2022 réclamant le retrait de ce traité par l’UE et ses Etats membres ont mis la Commission européenne sous pression. Le 7 février 2023, elle a finalement recommandé aux Etats membres de procéder à un retrait coordonné du TCE. Ce retrait collectif nécessite à présent le soutien d’une majorité qualifiée d’Etats membres, c’est-à-dire 15 Etats membres représentant au moins 65% de la population totale de l’UE, et doit s’accompagner d’un accord entre eux neutralisant la clause de survie.